一、研究事实劳动关系的意义

根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》第二条规定，事实劳动关系应该是指国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织（以上统称用人单位）与劳动者个人之间，虽未签订书面劳动合同，但劳动者成为用人单位的成员，服从用人单位的安排，接受用人单位的管理，并为用人单位提供持续性的有偿劳动，事实上已建立具有劳动权利和劳动义务内容的法律关系。事实劳动关系并非是法律规范中的概念，它最早是学者们为了研究该类案件或法律关系时，在理论上约定俗成的概念，后在《工伤保险条例》中出现了“事实劳动关系”之词。事实劳动关系，简而言之就是未签订劳动合同的劳动关系。在一般情况下，劳动关系的确立应体现在劳动合同的订立上，劳动合同是明确劳动关系的双方当事人的权利和义务，保护劳动者合法权益的契约。但在现实生活中，劳动关系和劳动合同关系并不一定是同时产生的，有的是先订立劳动合同，形成劳动合同关系，然后才建立劳动关系；也有的先形成劳动关系，然后才成立劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”上述两条规定均说明了劳动关系与劳动合同关系在形成时间上的不统一性。本文中我们主要研究的是另一种情况，即劳动者与用人单位形成劳动关系后，一直未订立劳动合同的事实劳动关系。用人单位与劳动者（特别是外出务工者）不签订劳动合同的现象是非常普遍的，笔者认为劳动关系是否存在并非仅以是否签订了书面的劳动合同为唯一标准，只要劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供了持续性的有偿劳动，双方已实际履行了上述劳动权利及劳动义务，就应该确认双方已形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与“劳动合同关系”相比，前者仅仅是缺少了书面劳动合同这一形式要件，在现实的司法中，其并不影响劳动关系的成立。因此事实劳动关系与劳动合同关系的要素构成是相同的，都是由主体、内容、客体构成。这里就不再赘述。为什么要研究事实劳动关系呢？一是如上所述，这类劳动关系在现实中大量存在，是很普遍的社会问题和群体性问题；二是其与劳务关系很容易混淆，研究并进一步区分，有利于在审判实践中正确适用法律，充分保护劳动者的合法权益，特别是劳动者在劳动过程中因第三人侵权而受到损害的双重赔偿问题，更具有研究与讨论之必要；三是有利于建立完善劳动制度，加强对用人单位的监督，有助于实现劳动关系完全合同化要求。

二、审理事实劳动争议案件应该注意的几个问题

随着企业改制，农村劳动力向非农产业和城镇转移，企业投资主体的多元化以及劳动用工制度的重大变革，用人单位与劳动者之间发生的劳动争议案件日益增多。这类案件具有政策性强、涉及面广，与社会稳定关系密切等特点。所以，在司法实践中更应该对其高度重视。

（一）正确掌握事实劳动关系与劳务关系的区别

在现实生活中，事实劳动关系与劳务关系很容易混淆，特别是对于未订立书面合同的劳务关系，其与事实劳动关系的特征更为相似，但由于二者的法律关系、权利义务内容以及产生的法律后果不同，在审判实践中应严格区分。

1、二者的概念不同。劳务关系是平等主体之间的劳动者（雇员）与用工者（雇主）根据双方口头或书面约定，由劳动者（雇员）向用工者（雇主）提供一次性的或特定的劳动服务，用工者（雇主）按约定向劳动者（雇员）一次性支付或分批支付一定量劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。由此可见劳务关系与事实劳动关系的概念是有一定区别的。

2、二者的主体范围不同。事实劳动关系的主体一方用人单位的主体资格受限制，即该主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织（以上简称为单位），另一方是劳动者个人；而劳务关系的主体具有广泛性，双方可以都是自然人或都是单位，也可以一方是自然人，另一方是单位。

3、二者各主体之间的关系即地位不同。事实劳动关系的主体地位不平等，劳动者处于被支配、被管理的服从地位，用人单位处于支配、管理的领导地位；劳务关系的主体地位是平等的，劳动者（雇员）不隶属于用工者（雇主），劳动者按约定独立完成劳务，交付劳动成果，用工者按约支付报酬，双方不存在管理、被管理、支配被支配的权利和义务。

4、二者的劳动主体对生产资料占有方式不同。事实劳动关系的劳动者一般不占有生产资料，交付的是很抽象的劳动；而劳务关系中的劳动者一般直接占有生产资料，交付的一般是劳动成果。

5、国家对二者干预程度不同。国家通过立法对劳动关系的权利义务干预的较多，充分保护劳动者的合法权益，以实现公平公正的劳动就业保障制度；而国家对劳务关系的权利义务内容干预得较少，一般只作原则性规定，权利义务内容主要是通过当事人协商约定，体现当事人意思为原则。

6、二者的客体不同。事实劳动关系的客体是较为抽象的劳动行为；而劳务关系的客体一般是劳动成果。

7、二者法律关系的稳定程度及存续时间的不同。事实劳动关系虽未有签订劳动合同，但劳动者在用人单位从事劳动的时间较长，具有连续性、持续性，劳动关系比较稳定；而劳务关系的劳动者的劳动往往是一次性的，是临时性的、不稳定的。

8、二者对劳动者支付的报酬及其支付的形式不同。事实劳动关系支付报酬的形式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），具有持续性、规律性、稳定性；劳务关系支付报酬的形式多为一次性的即时清结或按约定分期支付，没有规律性和稳定性。事实劳动关系对劳动者支付报酬在数量上受最低工资标准的限制（即国家干预），而劳务关系中的劳务报酬的数量只受双方约定的限制。

9、事实劳动关系与劳务关系发生纠纷，在诉讼程序、举证责任、适用法律上均有不同。事实劳动关系引起的劳动争议案件，仲裁是前置条件，未经仲裁程序，人民法院不予受理；而劳务关系引起的诉讼，当事人可直接向人民法院提起民事诉讼。（事实）劳动争议案件，采取举证责任倒置的原则，即举证责任由用人单位承担；而劳务关系引起的民事诉讼，由采取谁主张谁举证的原则。对于事实劳动关系引起的劳动争议案件，适用《劳动法》、《劳动合同法》及相关劳动法律法规的规定；而对于劳务纠纷案件则适用《中华人民共和国民法通则》及其它民法规范调整。这里需要特别说明的是，劳动关系的劳动者及劳务关系的雇员（雇员也系劳动者，为方便区分，在此暂且如此称谓）在从事各自的工作中因第三人的侵权而造成的伤害，其所得到的赔偿救济是不同的，前者在获得工伤保险待遇的同时仍可以要求第三人予以民事赔偿，劳动者在此场合可主张双重赔偿。因为，工伤保险赔付是劳动者应当享受的一种劳动待遇，第三人对劳动者的损害是一种民事侵权，不能因为劳动者实现工伤保险待遇后而免除或减轻第三人的侵权损害赔偿责任；而后者的雇员只能选择要求雇主赔偿或者要求第三人赔偿，如选择雇主赔偿，雇主赔偿后其享有向第三人追偿权，在此场合下，法律只赋予了雇员受害的单重民事赔偿权。

（二）加强对劳动者合法权益的保护，维护弱者利益

确认事实劳动关系的效力。有关事实劳动关系的效力问题，在《劳动合同法》施行之前是有争议的，一种观点认为《劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”其它有关劳动行政法规也规定了用人单位与劳动者之间建立劳动关系，应以书面形式签订劳动合同。这说明劳动关系的成立是一种要式的，不签订劳动合同的劳动关系是不合法的是无效的，在劳动合同制度已经比较健全，相关法律、法规、政策遂步完善的今天，对于不签订劳动合同的责任，应当认定是用人单位一方的过错，可根据用人单位的过错责任让其向劳动者承担相应的赔偿责任；另一种观点认为，事实劳动关系在现实生活中普遍存在，立法上要求建立劳动关系应订立书面劳动合同是倡导性的条款，并没有明确规定未订立书面劳动合同的事实劳动关系无效，在司法实践中，认定事实劳动关系无效是困难的。目前的意见比较统一，大多数学者同意第二种观点，事实上，在审判实践中也一直把事实劳动关系与劳动合同关系不加区别地等同对待。这是因为《劳动法》第一条规定“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”从该条规定，可以看出《劳动法》的立法本意是为了保护劳动者的合法权益。而在现实生活中，因我们国家经济尚不发达，人民还不富裕，人口多就业难，近年来，劳动者中农民工占的比重较大，他们的文化水平较低，自我保护能力差，在劳动力过剩的情况下，只要能就业，劳动者对签订劳动合同的要求并不积极，加之有些用人单位只想使用劳动者的“黄金年龄段”，故意拖延或拒不与劳动者签订劳动合同，在劳动者出现某些不利自己从事劳动的情况时（如《劳动法》第二十九条规定的情况），用人单位主张事实劳动关系无效就能解除劳动关系，即使象上述第一种观点中所说的那样，让用人单位承担赔偿责任，但对于劳动者来说其劳动权益（就业权等）仍然受到了侵害。《劳动法》规定劳动者与用人单位要签订书面劳动合同，旨在一旦发生纠纷，可以依据劳动合同，依法保护居于弱势地位的劳动者的合法权益，以实现立法目的。而并非让某些用人单位规避法律责任，当劳动者出现不利于从事劳动的特殊困难时期，主张劳动关系无效，损害劳动者的权益。《劳动合同法》于2008年1月1日起施行后，明确了用人单位有义务与建立劳动关系的劳动者订立劳动合同，并规范了其不与劳动者签订劳动合同所产生的法律后果及代价。如《劳动合同法》第十条（见上文）、第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这些规定，都充分体现了对劳动者合法权益的保护，突显构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法本意。

三、完善立法机制，规范用工制度，加强行业监督管理，逐步减少事实劳动关系

虽然对事实劳动关系引起的劳动争议案件与劳动合同争议案件在处理时没有区别，但审判实践中事实劳动关系的劳动者还存在着举证难的问题。另外，随着市场经济进一步发展，劳务关系与事实劳动关系在某些行业中区别越来越小。按现行法律规定，雇佣学徒及从事农、林、渔等行业的雇员（劳动者）就很难受到《劳动法》的保护，但这部分群体所从事的劳动一般又是持续性的、稳定的，劳动者与用工者又有一定的隶属关系，这些劳动者的权利还急需《劳动法》不断补充完善，予以充分保护。规范用工制度，主要是立法上要加强规范用人单位的责任，明确签订劳动合同系用人单位的义务，以及用人单位不签订劳动合同而建立劳动关系的所应承担的法律后果，《劳动合同法》已体现了这一思想。但如何落实管理机关加强管理、检查和监督，建立完善的劳动合同管理体制，以减少事实劳动关系的发生，切实保护劳动者的合法权益，还是一项很艰巨的工程。比如社会上传授技艺的师傅与学徒之间的关系是劳动关系、劳务关系或是帮工关系？争议较大，一时很难界定，目前处理这类案件还只能以当事人主意为原则，有约定的按约定处理，无约定或约定不明的，按民间习惯处理，如果弱势方受到伤害，只能根据案件的具体情况，依照各自的过错程度及相关的民法原则处理。

目前，我国已制定了《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律法规，加强对劳动者的保护，规范稳定用工劳动市场，但应该知道，我国属发展中国家，社会保障制度还需进一步健全，用人单位未为劳动者进行劳动保险保障的还普遍存在。对于因国家产业政策调整或者企业改制等原因引起的国有企业整体拖欠工资所引发的群体性纠纷等也大量存在。这些纠纷往往涉及人数众多，利益难以平衡，在处理这类案件时，即要保护劳动者权益，又要考虑用人单位的生存及经营。为此，法官要有大局意识，应充分依靠党委、政府的支持，并会同有关部门做好调解、疏导工作，化解矛盾，平息纠纷，以促进社会经济又好又快地科学发展。