我早已想对鉴定结论这一个东西发表意见,但一来整天忙忙碌碌且无为的工作着,二来总还想挤出点时间“搓麻”和“斗地主”,这样的下来,也就想的多的做的少,足见我不是个“立言”的人。可现如今“搓麻”怕输钱,“斗地主”又怕得颈椎病。又听说稿费也要和物价一样上涨,所以又拿起早已秃了的笔。赚点外块,以贴补男人的“小金库”。
一、鉴定结论科学性值得怀疑
鉴定结论按照教科书的说法是这样讲的,证据的一种。在诉讼中运用专门知识或技能,对某些专门性问题进行检验,分析后作出的科学判断,称为鉴定,进行这种鉴定活动的人,称为鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论,称为鉴定结论。
那么问题就来了,首先据以分析判断的依据的“科学性”,其次是鉴定人的判断带有“主观性”。先讲“科学性”,人们对事物的认识是由一个由低级到高级的渐近性的认识过程。那就是说科学性是一个不确定的,也可能是垃圾科学或假冒科学。据报载,在美国的西弗吉尼亚,一种错误的基因测试方法在十年间被数百件案件的专家证人使用,导致数百名被告人被判处有期徒刑;在德克萨斯洲,一位病理学家因弄错了尸体解剖结论,致使二十名无辜被告人被判处死刑。科学性值得怀疑,或被否定之后,其以这种“科学性”所得出的结论就可想而知了。而法官往往只会怀疑鉴定结论的程序合法性,而不去也不敢去怀疑鉴定结论的科学性,冤假错案的发生也就不是什么希奇的事情了。再讲鉴定人的“主观性”。鉴定人就某一方面具有较先进的专业技能和修养无慵置疑。但是这种技能和修养并不必然的表现在对事物的准确认识上,他们还要通过“大脑的运转”来进行分析判断。分别判断的主观性必然表现为鉴定结论的主观性,而人的主观性除受到自身的“大脑运转”的影响,也还受到外界因素的影响,有时,这种外界因素的影响力会更大一些。因此,鉴定结论距“真相”的差距到底有多大就可以有想象的空间了。
二、鉴定结论的证明力并不能必然取得
大陆法系国家把鉴定人和证人加以区别,鉴定结论和证人证言作为两个独立的证据种类并存,这两大类证据,首要解决的就是可信赖性问题。而英美法系国家不把鉴定人和证人分开,鉴定人被称为专家证人,按普通证人对待,鉴定结论被视为证人的意见证据。英美法系国家为了解决证据的可采性,设置了如下规则,A专家证人的必要性,即指裁判者凭借普通经验或者知识无法判断关键事实或证据,需要借助专门知识予以帮助。英国专家学会出版的《专家证人指南》列出了使用专家证据必要性的七个要素,1、在没有专家帮助的情况下能否发现事实的本来面貌;2、双方争端是否可以明确下来就能达成一致意见而不必另请专家进行调查;3、对方所主张的事实在没有专家帮助的情况下能否得到全部或大部分的接收或拒绝;4、有关事实是否可以在不依靠专家帮助的情况下,通过其他途径澄清;5、当事人所得出证据的本质是否必须依靠专家证人的帮助才能够解释清楚;6、和解协议是否能够在没有专家帮助的情况下妥善地拟定条文;7、如果上述结论在没有专家证人帮助的情况下也能达到,专家证人就会遭到排除。B专家证人的适格性。C专家证人的可信赖性。D最终争点规则。主要指在刑事诉讼中,对被告人的精神状态或情况作证的专家证人,不得对被告人是否具有构成被控犯罪或其抗辩要件的精神状况或情况发表意见或推论。可以对被告人的精神状态、症状、诊断方法作证,也可以描述事实,但不能就审判中的最终争点,即被告人的精神状态或情况提出明确的陈述。E一般可采性规则。因此无论是大陆法系或美英法系对鉴定结论都必须解决可信赖性问题。因此说,鉴定结论并不必然具有可信度或较强的证明力。但在我国的现实司法实践中,法官往往过度的信赖鉴定结论。
三、司法实践中几种常见的鉴定结论方面存在的问题
第一,精神病症鉴定。
精神病症鉴定在民事诉讼中可能牵涉到免责或责任转嫁问题。更重要的问题是牵涉到被鉴定的民事主体问题。在我国现代的社会矛盾愈来愈激化的情况下,矛盾对立的一方,往往在另一方的主体资格上大做文章,从而达到己方的目的。而在刑事诉讼方面,作为被告人一方,精神状况直接影响到其是否负刑事责任或者负相应的刑事责任问题。就我国目前的精神疾病鉴定问题细究起来,真的让人不寒而??。笔者孤陋寡闻,没有听闻一套严格的有关精神疾病的鉴定的相对完善的程序和实体的配套规则。而在实践中,往往是把被指定的鉴定人送到有关可以作出鉴定结论的机构,通过几天的观察值得注意的是观察。然后就作出了具有完全刑事责任能力,相对具有刑事责任能力或无刑事责任能力的结果。先不说这种结论的信赖度,单就结论作出的程序而言,是否了解了被鉴定人的以往病历、平常的状态表现、作案的诱因等方面就没能够在鉴定机构出具的鉴定结论书中充分的表现,那么就有充分的理由可以怀疑,按照办案单位的要求而作出让办案单位满意的结论的可能性。更何况出钱鉴定的机构是办案单位,需要鉴定结果的也是办案单位,这样下来,让普通的善良的百姓产生遐想的空间不可谓不大。也正因如此,在司法实践中有好多案件出现上访、申诉、闹访。
第二、物证鉴定。
物证首先要求被列为证据的物和案件的发生有直接利害关系。否则就失去了鉴定的意义,对于物证鉴定的利弊已有很多的论证。笔者在此举两个例子来说明物证鉴定的利害关系。一个案件是这样的,被害人诉讼被被告人用砖头砸伤头部,构成轻伤。被告人辩称未对被告人头部进行击打。公安机关在现场提出一砖块,要求对该物证进行鉴定。而鉴定机构的鉴定结论是:被害人头部的损伤属钝器形成。那么作为裁判官的人如果相信鉴定结论,你如何排除证据的唯一性和排它性,如何证明钝器伤与砖块的打击伤之间存在一一对应关系。另外再讲个笑话。有一起强奸案件的鉴定结论是:从被害人提供的短裤中检出人体精斑,后再无下文。试想一下,如果从被害人提供的短裤中检出的是非人体精斑,所谓的被害人要么是无行为能力人,要么就有诬告谄害的可能性。但是检出的是人体精斑就一定证明是被告人所遗留吗?恐怕不能做出这样的结果。在这个世界上可以遗留人体精斑的肯定不是一个二个,也不是三十、五十。这样鉴定结论有什么意义呢?
第三,伤情鉴定和伤残等级鉴定。
现今在伤情鉴定的主体资格中,排除了人民法院,但作为侦查机关的公安机关和作为部分行使侦查权的检察机关还设有鉴定机构对伤情甚至伤残等级评定作出结论。大众的普通观点是:侦查机关是收集案件证据的法定机关,负责对已发生的案件构成何种案件,该案是由何人所为所做的一个调查研究工作。至于被告人应当根据法律的相关规定应当受到什么样的处罚应当是裁判机关的权利和义务。那么侦查机关自行鉴定就有可能带有偏见。而在现有的司法体系之下,裁判官更钟情于侦查机关作出的鉴定结论,难免让人产生合理怀疑。至于伤残等级的鉴定,就更是一个“乱”字不能说清的了。不说鉴定人的申请资格,也不说鉴定机构的庞杂,更不说鉴定人员的素养,就说赖以作出结论的依据就有“交通事故”和“职工工伤”两套标准,就可以想象出来是怎样一个“乱”字了得。
除此之外,还有会计帐薄鉴定、价格鉴定、退迹鉴定、笔迹鉴定等等等吧。鉴于篇幅的关系,也不能再说了。
第四,鉴定结论的改革方向。
鉴定结论在司法实践中有许多笔者说出或没能说出或说不出的弊端是现实存在的。我们只有正视矛盾,才能解决矛盾。为此,笔者提出:
一、在全国范围内就不同行业建立起适格的鉴定人法定机构。
二、鉴定的提起和由何机构鉴定应由当事者或司法部门协商解决,不一致时,抽签决定。
三、鉴定人应独立于鉴定机构,并应理所当然的接受控辩双方的当庭质询。
四、鉴定材料的直实性由提供材料方负全责。
五、鉴定依据的科学性和可信赖度要经过当庭质证。
六、鉴定人的“主观判断”应得到有效的监督。