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一般共同犯罪正犯与共犯的处罚原则及立法取向

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作者:顾伟  发布时间:2012-11-07 09:06:18 打印 字号: | |
共同犯罪是二人以上在共同犯罪故意的支配下,共同实施的具有内在联系的危害行为。
根据我国古代文献的记载,直到战国时期,才出现了共同犯罪的规定。战国李悝编撰的《法经·杂律》就规定:越城,一人则诛。自十人以上夷其乡及族,曰城禁。根据这一规定,十人以上越城危害大于一人越城,因此加重处罚。这就是对共同犯罪加重处罚的肇始。其后如《秦律》、《汉律》、《唐律》、《大清新刑律》等均有关于共同犯罪的相关规定。从法律上开始确立不分首从、从皆重处的制度当从汉朝开始,甚至实现株连原则,但凡是不分首从的犯罪都是重罪。对共同犯罪区分首、从,反映了古代统治者在刑事立法上对“罪刑相当”的努力,而对共同犯罪不分首、从,则体现了其刑事法律的落后和野蛮。在外国法律中,《罗马法》对共同犯罪人“皆科以同等及全部之刑罚”;德国《加洛林纳刑法典》将实行犯与帮助犯加以区别;《法国刑法典》将共同犯罪人分为正犯和从犯,并将教唆犯纳入从犯的范畴。
何为“正犯”?即指构成要件行为的犯罪实行人,正犯在共同犯罪中处于核心的地位。相对于正犯而言,还有“共犯”,即未参与构成要件行为的共同犯罪人,一般是指教唆犯、帮助犯,我国刑法还有组织犯。
正犯在理论上一般分为以下几类:一是单独正犯,就是一人单独实施刑法规定的犯罪;二是共同正犯,就是二人以上共同实施刑法规定由单独正犯实施的犯罪,是正犯性与共犯性的统一;三是直接正犯,指直接实施刑法规定的犯罪,只在单独犯罪中出现;四是间接正犯,指正犯利用无刑事责任能力或者主观上无故意者来实行自己犯罪目的的行为人,间接正犯不构成共同犯罪。
共同犯罪的形式有:1、任意共同犯罪和必要共同犯罪。刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时,就是任意共同犯罪;刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪就是必要共同犯罪。2、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪;3、简单共同犯罪与复杂共同犯罪。二人以上共同故意实行犯罪时,就是简单共同犯罪,与一般共同犯罪类似。二人以上的共同犯罪存在组织、实行、教唆、帮助等分工时,就是复杂共同犯罪,与集团犯罪类似。
解决主犯和共犯的关系问题,是对共同犯罪中各犯罪人正确定罪量刑的关健。普通法坚持共犯的责任是主犯的引申责任,主犯被免责,正犯也坚决不能判罪;《美国模范刑法典》强调各共犯人格独立,其实质是日本刑法理论中的共犯独立性说,联邦刑法于1976年废除了主犯与共犯的区分,这个原则被概括为A respon for Ps conduct and for As mens rea or culpability;日本刑法中现在通行的限制从属性说符合“责任自负原则”,在美国相关判例中,主犯如果没有被判罪,即存在抗辩理由或缺乏犯罪心态时,法院认为免责事由限于主犯个人本身,而不能及于共犯。
关于正犯与共犯的关系,存在共犯从属性与独立性之争。共犯从属性说,在一定程度上揭示了正犯与共犯的关系,但其立足于客观主义,无视行为人的主观故意,简单以行为的分工,不免陷入“客观归罪”的泥淖;共犯独立性说,建立在主观基础之上,割裂了主观与客观的联系,断然否定共犯对正犯的从属性,也会导致“主观归罪”的错误。我国刑法理论界的通说认为,对于共同犯罪应从它的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证,从而建立共犯从属性与独立性统一说。共犯从属性与独立性统一说坚持主观与客观相统一的原则,所以克服了共犯从属性与独立性割裂主观与客观联系的缺陷。但在司法实务中,如何在判案中正确适用共犯从属性与独立性统一说,却也不是一件容易的事。
我国《刑法》第二十五条规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十八条:对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。第二十九条:教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。
从以上我国刑法明文规定可以看出:(1)共同犯罪的概念就是“二人以上共同故意犯罪”。(2)共同犯罪的主体是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人,也就是正犯与共犯;共同犯罪的主观方面就是必须具有共同的犯罪故意;共同犯罪的客观方面即犯罪人必须有共同的犯罪行为,即各个共同犯罪人的行为都指向同一的特定的犯罪目标,互相联系、互相配合,形成一个统一的犯罪活动的整体。(3根据有无组织形式,共同犯罪分为一般同犯罪和特殊共同犯罪。特殊共同犯罪也称有组织的共同犯罪、集团性犯罪,通称犯罪集团;(4)我国刑法总则对共同犯罪人的分类,主要采取了以作用为主、以分工为辅的分类原则,即把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种;(5)我国刑法第二十五条至第二十九条还规定了对共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的量刑原则。
那么,什么是一般共同犯罪呢?一般共同犯罪指没有特殊组织形式的共同犯罪,共同犯罪人一般是为实施某种特定的犯罪而临时结合,一旦完成特定的犯罪后,其犯罪联盟就不复存在。
业界有人认为,由于共同犯罪的危害大于单独犯罪,为了严厉打击共同犯罪,一般共同犯罪不区分主、从犯,所有共同犯罪人应对共同犯罪所造成的全部后果负法律责任。这是一种错误的观点,与我国封建社会关于共同犯罪不分首从的观点不谋而合。在共同犯罪中,由于各共犯人对共同犯罪的参与程度与范围不同,所起到的作用不可能完全相同,其各自行为的社会危害性也不同,若对全体共犯人给予相同的违法评价,以相同的法定刑处断是不妥当的。这种不分主从的观点无疑会影响司法工作者对共同犯罪人在共同犯罪中身份、地位和作用大小的认定,并直接导致量刑不当。
我国刑法在犯罪构成理论上进一步按分工分类法,把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯,希望以此对共同犯罪人在定罪上进行比较鉴别。一般而言,组织犯和教唆犯多为主犯,实行犯如果在共同犯罪中起主要作用的话,亦为主犯。在共同犯罪中起次要或辅助作用的实行犯和帮助犯属于从犯。被胁迫参加犯罪的帮助犯为胁从犯。正犯是实行犯,共犯要依据他们在共同犯罪中的地位和作用分别承担刑事责任。因此,正犯的实行行为对于共同犯罪的定罪量刑具有重要意义。
一般共同犯罪中如何认定主从犯呢?
1、一般共同犯罪中组织者、指挥者是主犯;2、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子也是主犯;3、在一般共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即次要实行犯,是从犯;4、在一般共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子,即帮助犯,是从犯;5、被教唆人犯了被教唆的罪的教唆犯是主犯。
我国《刑法》第五条规定了罪责刑相适应原则,即刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第六十一条规定“以事实为依据,以法律为准绳”原则,即对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。在对一般共同犯罪进行定罪量刑时,除了要适用二十五条至第二十九条规定的处罚原则,还要科学适用“罪责刑相适应”、“主客观相统一”、“以事实为依据,以法律为准绳”、“罪责自负”、“区别对待”、“部分实行全部责任”等原则。关于共同犯罪量刑的原则,当前最普遍的说法是“主犯决定说”,即以主犯的基本特征决定共同犯罪的基本特征,共同犯罪量刑应以犯罪人实行行为为根据,即“实行行为决定整体性质”的原则。共犯所构成的具体犯罪和罪名,取决于主犯所实施的特定犯罪。
一般共同犯罪量刑中应该注意的问题:
1、我国刑法规定量刑的根据之一就是犯罪行为对社会的危害程度,这就包含了量刑要考虑治安形势、社会民意等因素。也就是说,刑罚的轻重是由犯罪的社会危害性大小决定的,重罪重罚,轻罪轻罚,罪行相称,罚当其罪。因此,正确地判断犯罪行为对社会的危害程度,必须对犯罪的各种因素全面综合地加以考虑,防止片面强调其中某一方面的因素,只在这样才能避免出现量刑畸轻畸重、罪责刑不相适应的现象。
2、对共同犯罪中的未成年人采用从宽处理原则,这是出于未成年人特殊保护的需要,贯彻执行“教育、感化、挽救”的方针和“惩罚为辅,教育为主”的原则。
3、科学合理划分主犯、从犯、胁从犯、教唆犯,全面考虑他们在共同犯罪中的地位和作用以及社会危害性,再根据刑法相关规定准确量刑。考虑一般共同犯罪中共犯的量刑,绝不能忽视其身份问题。
4、对初犯、偶犯、自首、立功,赔偿到位,取得受害人谅解等法定或酌定从轻情节,应根据刑法规定及《量刑指导意见》从轻、减轻或免除处罚。
5、对一般共同犯罪行为的分析和认定,应严格坚持主客观相统一的原则。我们既要反对“论心定罪”,但也务必要精确分析各个共犯的主观心理状态,只有这样才能准确判断犯罪分子的主观恶性和真实的犯罪意图,另一方面,对共同犯罪的个体行为要精确探究其在整个共同犯罪行为中的地位和作用以及直接或间接造成的社会危害结果,唯其如此,才能判明主犯和从犯,打击首恶,教育感化一般犯罪分子。
6、在犯罪的主观方面采取“犯意共同说”,即成立共同犯罪在客观上不仅要求二人以上的行为人实施同一犯罪的构成要件行为,主观上还必须具备以相同故意为内容的犯意联络。
例如有一件故意伤害的共同犯罪,ABCDEFG是某歌厅的工作人员,A是大堂经理,BCDEFG是服务员。一天,甲、乙、丙、丁等客人酒后来唱歌,因话筒数量不够与A发生口角,动手打了A并打砸歌厅物品,A用对讲机呼喊BCDEFG从四楼下来与客人对打,B用西瓜刀将甲捅成重伤,乙被众人乱打致轻伤。G只是想下来看看是怎么一回事,不料被丙、丁误以为也是参与打架的,就将G打倒在地,G站起后与他们发生了对打。本案中,受害人甲、乙也有过错,这可以相应减轻七被告人的刑事责任。A是组织者,B是致甲重伤的加害者,AB是主犯无疑,CDEF起帮助或辅助作用,当属从犯,G碍于大堂经理管理与被管理之间的关系,不得不从四楼下来看看,却被打倒,后被迫自卫,其主观恶性极小,在犯罪中所起的作用也微乎其微,可归于胁从犯。AB是未成年人,G有投案自首情节,另被告人对受害人的民事赔偿已到位,七名被告人取得了两名受害人甲、乙的谅解。我国刑法第二百三十四条规定:故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。本案是故意伤害的一般共同犯罪,被告AB是未成年人,当从宽处理,又民事赔偿到位,取得了受害人的谅解,当以最低刑判处三年有期徒刑,CDEF属从犯,应从轻、减轻处罚,可判一缓二,G系自首,且属胁从犯,犯罪情节轻微,又取得受害人谅解,可判处免予刑事处罚。
本案中假如当时D打红了眼,又将看热闹的无辜客人逮到一打,而该客人是脑血管瘤患者,是特异体质人,结果该客人情绪一激动,脑血管破裂,竟然抢救无效死亡了。这就涉及到“实行过限”问题,刑法中的实行过限理论,指在共同犯罪里,原共同犯罪中一或数个共同犯罪人,实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。实行过限的内涵界定为:(1)实行过限附随于共同犯罪,发生于共同犯罪中;(2)过限行为的实施主体是共同犯罪中的实行犯,其他共犯的行为不存在构成实行过限的可能;(3)实行者在实施过限行为时必须有罪过。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担,对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人,不对过限行为负刑事责任。本案中无辜客人的死亡与被D打,存在事实上和法律上的因果关系,但无辜客人的死亡的直接原因却是其患有脑血管瘤,D另外构成过失致人死亡罪,而他同时又是故意伤害的共同犯罪的从犯,应分别定罪量刑。故意伤害共同犯罪的主犯AB及其他共犯对D触犯的过失致人死亡罪不承担刑事责任。
假如本案中有一客人戊与客人甲曾经有仇,在看热闹的过程中,见B拿刀而来,甲转身就跑,戊趁人不注意,就伸腿绊了一下甲,甲摔倒在地,导致B将甲吹成重伤,戊在该案中就是故意伤害罪的“片面共犯”。片面共犯指参与犯罪的人有同他人实施犯罪的共同故意,暗中配合他人实行犯罪,而另一方却不知道有人配合自己实施犯罪的情况。该案中如果伤害结果是由于在片面共犯的帮助下,故意伤害行为人造成的,则片面共犯和故意伤害行为人都应定故意伤害既遂;如果片面共犯的帮助行为没有导致伤害结果发生的,对片面共犯和实施伤害行为人都应定故意伤害未遂。
再例如有一伤害案,甲与A发生冲突,甲吃了亏,就找到朋友乙、丙,打算教训一下A。见到A后,三人将A一打,A被打倒在地,血流满面(造成轻伤结果),甲临时起意要杀死AA刚站起来,甲忽然掏出随身带的水果刀捅了A几刀,乙、丙来不及制止,急忙打120,因失血过多,抢救无效,A死亡。这里就涉及到刑法理论“部分共同犯罪说”。部分共同犯罪说认为,各犯罪人共同实施的犯罪在罪名完全相同时可以成立共同犯罪;各犯罪人虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同犯罪之间具有重合性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。如上一案中,甲、乙、丙三人有共同故意伤害A的犯意联络,又有共同伤害A的行为,先是致A轻伤,从犯罪构成要件来说,甲、乙、丙构成故意伤害的共同犯罪。但后来甲有杀人的故意,乙、丙则只有伤害的故意,所以甲单独构成故意杀人罪,甲、乙、丙三人在伤害行为这一重合的限度内成立共同犯罪。
综上所述,我国刑法及刑法理论中关于一般共同犯罪存在的问题有:
一、中国刑法关于一般共同犯罪的规定太笼统,语焉不详,有些在实务中大量运用的处罚原则没有写进刑法,不能解决一般共同犯罪的所有问题。
二、一般共同犯罪是否区分主从犯没有明确规定,导致法官在处理一般共同犯罪时随意性过大,可以区分,也可以不区分,导致判决结果有可能违背罪刑相适应原则。
三、“共犯从属性与独立性统一说”理论在审判实务中难以操作,这会影响到对一般共同犯罪人定罪量刑的公正性。
四、刑法上关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的规定重视的是对共同犯罪人刑事责任轻重的评价,而非侧重对行为性质的界定,这是本末倒置的做法,不符合罪刑关系的基本要求。
五、在共同犯罪成立的意义上区分主、从犯,在司法实践中会导致操作非常困难,容易导致区分标准的随意化,有违反罪刑法定主义之嫌。
六、主犯相对应的是从犯,教唆犯对应的是实行犯,胁从犯对应的是主动参加共同犯罪的犯罪人,这四类共同犯罪人至少存在三个分类标准,从而违反了逻辑学上的同一律。
七、在对一般共同犯罪进行处理的司法实践中,存在着大量的量刑偏差和量刑失衡问题,同样的事实,同样的罪名,同样的法律依据,同样的理由,不同地区、不同法院之间判决的结果差异甚大,有时甚至是天壤之别。
笔者以为,一般共同犯罪的立法取向如下:
一、一般共同犯罪应明确区分主、从犯。
二、“共犯从属性与独立性统一说”理论应通过颁布“司法解释”细化操作规程,以便于法官准确定罪量刑。
三、建立共同犯罪人的双分类制,即分工分类与作用分类并行的分类模式。首先以分工标准,将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯四类;然后依其作用分为主犯和从犯,废除胁从犯的规定,而由法官根据其在共同犯罪中的作用,确定其为主犯或从犯。
四、刑法分则以实行犯为标准,规定犯罪与刑罚,组织犯如不单独成罪,都归于主犯,帮助犯如不单独成罪,都归于从犯,教唆罪如不单独成罪,按其作用大小归于主犯或从犯。
五、将实行过限、片面共犯、部分共同犯罪说等理论科学地引入刑法共同犯罪部分,如此,才能解决一般共同犯罪纷繁复杂的主客观相统一问题。
六、可就刑罚方法的适用作一个相对统一的又符合实际的标准,如:哪类案件可适用缓刑?哪类案件可单处罚金?此外,可将量刑情节中的自首、立功、认罪态度、悔罪表现等纳入统一量刑标准中,作为可适用某种刑罚的条件。
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