羁押是司法机关对犯罪嫌疑人在终审判决前的暂时关押的一种措施，羁押期限看似一个比较简单的问题，但在司法实践中存在的争议颇多，因他与刑期密切相关，这就关乎被告人的人身自由权，不得不引起我们的高度重视。关于刑期折抵的相关问题，《中华人民共和国刑法》中做了原则性的规定，其第41条规定， 管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。第44条规定，拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第47条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 对无期徒刑和死刑，即使以后被减刑成有期徒刑，都不存在折抵一说。从以上法律规定来看，规定的比较原则，尚有很多细节问题没有明确，造成实践中遇到具体特殊问题时存在一定争议，做法也莫衷一是，本文从自己所办理的具体案件出发，对此作一粗浅的分析探讨。
    【例举】被告人王某因参与打架于2012年4月3日经公安机关口头传唤主动到案，同日被颍上县公安局行政拘留10日，同年4月13日被释放，后王某外出打工，因被打之人经鉴定构成轻伤，王某涉嫌故意伤害罪，于2012年4月26日经颍上县公安局决定刑事拘留，后在逃，2012年5月6日被上海市公安局抓获。后于同年5月10日被颍上县公安局刑事拘留，同年5月20日被颍上县公安局取保候审，2012年10月17日被本院变更决定逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
    该案的被告人王某因故意伤害罪，被判处有期徒刑1年6个月。刑期不是本文讨论的范围，本文所要探讨的对王某刑期如何起算，怎样折抵的问题。
    一、刑期起算点问题。

    被告人被先行羁押的期间不连续，存在两个（甚至两个以上）“羁押之日”，对被告人判处有期拘役或有期徒刑时，应以哪个“羁押之日”作为其刑期起算日？这在实务中存在两种做法：一种做法是以被告人第一次被羁押之日作为刑期起算日。另一种做法是以被告人最后一次被羁押之日作为刑期起算日。
    刑期起算日的不同，刑期折抵的表达方式及刑期起止日期的表述也随之不同，笔者认为，以被告人最后一次被羁押之日作为刑期起算日的做法，更具有合理性：首先，以第一次被羁押之日作为刑期起算日，使之后的取保候审的时间也包含在刑期起止时间的表述里，这种做法是不严谨的，因为取保候审是一个独立的时间过程，具有独立的法律意义。其次，以最后一次被羁押之日作为刑期起算日的做法，更符合刑期折抵的内在逻辑。对于刑期折抵，依通常观念理解，所谓的“折抵”，应是从一个大的刑期中减去先行羁押的时间，即刑期折抵在逻辑上是一种“减法”。以最后一次被羁押之日作为刑期起算日，先以所判处刑罚量计算刑期到期时间，再减去被告人之前被实际羁押的时间，得出刑期终止日，这符合刑期折抵的内在逻辑。相反，以第一次被羁押之日作为刑期起算日、再加上取保候审的时间顺延刑期终止日的做法，就不甚符合刑期折抵的“减法”逻辑。最后，以最后一次被羁押之日作为刑期起算日的做法，在操作上更为简便、快捷。例如，在该情形中，被告人从被取保候审到再次被羁押跨越了较长的时间跨度，如果以被告人第一次被羁押之日作为刑期起算日，则顺延刑期终止日的计算就显得不那么简便；而以最后一次被羁押之日作为刑期起算日，然后再减去被告人之前的羁押时间，得出刑期终止日，这在计算上要简单得多。 
    综上所述，被告人先行羁押期间有间断的，应以其最后一次被羁押之日，即例举案例中的2012年10月18日作为刑期的起算日，再将此前被实际羁押的时间折抵刑期，然后得出其刑期的终止日期。 
    二、先行被行政拘留能否折抵刑期 
    先行因一案被行政拘留，后又被采取刑事拘留的，行政拘留能否折抵其后的刑期？对此，存在不同的意见：一种意见认为，由于行政拘留是行政处罚的一种形式，因而不能将行政处罚的时间折抵刑事处罚的刑期；另一种意见认为，因同一事由而受到行政拘留这一限制人身自由处罚的，其行政拘留的时间应当折抵刑期。笔者认为，基于羁押折抵刑期的基本原理，如果当事人因同一行为事实先被行政拘留，后又被判处有期自由刑的刑罚的，因行政拘留剥夺了人身自由，因此，为避免对同一行为进行重复评价和双重处罚的危险，对此行政拘留应当折抵有期徒刑的刑期。关于此问题，《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”当然，这里尚需强调的是，被告人在此前被行政拘留的涉案行为应当同随后被判刑的犯罪行为是同一行为事实。因此，本案行政拘留10日应折抵刑期。 
    三，外地抓获到押回本地看守所羁押，期间的天数能否折抵刑期问题。
    被告人在被抓获后羁押在外地看守所的时间没有折抵造成刑期计算错误，是审判实践中经常出现的问题。如本案中被告人王某2012年5月6日被上海市公安局抓获。后于同年5月10日被颍上县公安局刑事拘留，原审即以5月10日起折算刑期。此类情形较为常见，原因是被告人在潜逃过程中被上海公安机关抓捕，需临时羁押于当地看守所，等待案发地即颍上县公安机关提回羁押、继续侦查。外地办案公安机关提供押回后的刑事拘留材料往往缺少其在抓获地看守所被羁押过的凭证，而法院判决时根据办案公安机关提供的证明材料计算被告人刑期起止时间未能减去在抓获地看守所的羁押时间，自然会导致刑期计算发生错误。为预防此错误的发生，必要时可要求侦查机关补充相关材料，以准确计算羁押时间。 
    四、刑期折抵的计算方法 
    在以被告人最后一次被羁押之日作为刑期的起算日后，对于如何将先前的羁押时间进行刑期折抵，这在实践中又存在不同的计算方法，一种计算方法是将先前的羁押时间换算为“月”，然后进行折抵，另一种计算方法是按照先前羁押时间的实际天数进行折抵。被告人先前被羁押的时间一般不会刚好是整月，而是有“零头”，因而换算为“月”进行刑期折抵的计算方法又分为“先减月后减天”、“先减天后减月”两种方式。具体而言，先前羁押时间折抵刑期的计算方法可以归纳为以下三种方式“先减月后减天”、“先减天后减月”和“实际天数折抵”。但由于历法中的每一个月在天数上不一定具有等值性，及平年二月与闰年二月亦不相等，造成在被告人羁押期限过长时，刑期折抵以以上方法计算会存在不同结果。这不是计算方法本身的原因所造成。鉴于换算为“月”的计算方法，其结果不具有“稳定性”，因此，笔者认为，被告人先行羁押期间有间断的，对于其先前被羁押的时间，应当以实际天数折抵刑期，而不是将先前的羁押时间换算为“月”进行刑期折抵，理由如下：第一，以实际天数折抵刑期符合刑法的规定，因为刑法第44条、第47条的规定是“羁押一日折抵刑期一日”，而不是“羁押一个月折抵刑期一个月”。第二，被告人先前被羁押的天数是一个确定的数值，因而以实际羁押天数折抵刑期是一种精确的计算方法，不受大月、小月的影响而造成被告人刑期短少或加长，而在换算为“月”的刑期折抵计算方法中，则有可能存在先前羁押的时间是大月、而之后折抵的是小月的情形，导致被告人刑期的加长，这对被告人是不公平的；也有可能存在以小月折抵大月的情形，造成被告人刑期短少，损害法律的严肃性。第三，换算为“月”的刑期折抵计算方法的结果不具有确定性，一方面，这种计算方法存在“先减月”、还是“先减天”的问题，另一方面，两种方法计算得出的刑期在不同的案件中会时大时小。
     综合前文的分析与论述，笔者认为，对于被告人被先行羁押期间有间断的情形，应以被告人最后一次被羁押之日作为其刑期的起算日；在刑期折抵问题上，应以被告人先前被羁押的实际天数进行折抵，即按日折抵，而不是换算为“月”进行折抵。同一事由被行政机关拘留，又被人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政拘留天数应当依法折抵相应刑期。外地抓获到案押回本地看守所羁押的，期间的天数亦应该折抵相应刑期。

    建议：最高人民法院应出台刑期折抵方面具体规定，以使这方面问题有统一规定，解决实际操作中的具体问题。