案情介绍:

      马某（女，1959年6月23日出生）于1999年2月开始在甲公司食堂工作，双方一直未订立书面劳动合同，甲公司也未为其缴纳社会保险。2015年2月1日，甲公司以马某超过退休年龄为由将其辞退。因为马某超过法定退休年龄，社保机构已无法为其补办社会养老保险，所以马某要求甲公司赔偿未能为其补交养老保险所产生的损失，并要求该单位支付违法解除劳动合同的经济补偿金。甲公司认为，马某在2009年6月就已经达到法定退休年龄，从2009年7月开始，马某和甲公司所形成的是劳务关系而不是劳动关系，既然是劳务关系，就不存在违法解除劳动合同，不应支付马玲经济补偿金。因此，单位只赔偿马某从1999年2月至2009年6月的养老保险损失。双方为此发生纠纷。

      本案双方的争议焦点：

      马某达到法定退休年龄之后，未享受养老保险待遇，仍在甲公司继续工作，与甲公司之间存在的是劳动关系还是劳务关系？目前存在两种观点：

      第一种观点：马某超过法定退休年龄，未享受养老保险待遇并且仍在甲公司工作，双方之间形成的是劳动关系。理由如下：

      一、法律对超过退休年龄的人员与用人单位建立劳动关系没有禁止性规定,《劳动法》、《劳动合同法》，都没有将超过法定退休年龄人员排除在劳动关系的主体之外。《劳动法》中仅规定禁止招用16岁以下的儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户聘用已超过法定退休年龄的劳动者，那么，用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者的行为就不违法，双方的劳动合同应有效。双方是否存在劳动关系，不是以“是否超过退休年龄”为判断标准的。

二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。可见，劳动者已达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇劳动合同才终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。可见，判断达到法定退休年龄的人员与用人单位形成的是劳动关系还是劳务关系，应看该类人员是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。若劳动人员已经享受养老保险待遇，其劳动关系自行终止，劳动人员继续在用人单位工作，劳动关系转变为劳务关系；若未享受养老保险待遇，劳动者继续在用人单位工作，仍为劳动关系。

三、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（【2010】行他字第10号）中认为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。最高人民法院行政审判庭的答复认定劳动者超过法定退休年龄后与用人单位建立的仍然是劳动关系。 

第二种观点：劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位之间只能存在劳务关系。理由如下：

一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，只要劳动者达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系即终止，双方之间的法律关系转为劳务关系。

     二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条款未明确界定已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或没有退休金人员继续工作，与用人单位之间发生用工争议该如何处理。因为最高人民法院的司法解释并没有规定达到法定退休年龄的职工，在未领取养老保险待遇或退休金，可以按劳动关系对待，所以法院不能简单的反过来推定最高院的司法解释。用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。

     本人同意第一种观点，为了保护劳动者合法权益，明确双方当事人的权利和义务，妥善处理争议，对于已达到法定退休年龄，未依法享受养老保险待遇继续工作的人员，应当赋予他们劳动法上的保护，双方的用工关系应为劳动关系，适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等劳动保障的规定。

     本案中，马某被单位辞退前，已达到法定退休年龄，未依法享受养老保险待遇并且仍在继续工作，应视其与甲公司存在劳动关系，依法享受劳动者的权利义务。对于无法补交养老保险给马某造成的损失，甲公司应当予以赔偿，同时甲公司以马某超过退休年龄为由将其辞退，属于违法解除劳动合同，应支付马某经济补偿金。

      司法实践中，对于已达到了法定退休年龄，却未领取养老保险待遇或退休金仍在工作的人员，他们与用人单位之间存在的关系属于劳动关系还是劳务关系？各地法院有不同的理解和做法，有的法院在处理此类案件时认定为劳动关系，有的法院则认定为劳务关系。认定劳务关系的法院认为，最高院的司法解释并没有规定达到法定退休年龄的职工，在未领取养老保险待遇或退休金，可以按劳动关系对待，法院不能反过来推定最高院的司法解释。认定劳动关系的法院则认为，最高院的司法解释中规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工关系，才能认定为劳务关系，否则应认定为劳动关系。劳动者虽然达到法定退休年龄，但其未领取养老保险金，若认为其与用人单位之间的关系属于劳务关系，用人单位可以随时与其终止用工关系，这些人员的合法权益就无法得到保障，对于劳动者不公平，同时也违背法律保护弱势群体权利的立法本意。法院对该类案件作出的不同认定，是对最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的理解不一所致。